DÜŞMAN CEZA HUKUKUNA DÖNÜŞEN BİR TEDBİR OLARAK “TUTUKLAMA KURUMU”

Ayberk Emirşah Gemici

ÖZET:
“Düşman ceza hukuku” ilk olarak, Günther Jakobs tarafından 1985 yılında Frankfurt am Main’de düzenlenen, öğretiye ilişkin ve sansasyonel sayılamayacak olan “Ceza Hukuku Eğitimci Profesörler Toplantısı”nda “hukuka aykırılık öncesi cezalandırma” başlıklı bir tebliğ ile ileri sürülmüştür.(1) Jakobs, bu fikri ileri sürmüş olduğu esnada Alman Ceza Kanununun 30. maddesi üzerinde çalışmaktaydı.(2) “Suça katılma teşebbüsü” başlığını taşıyan bu madde, bir kimseyi suç işlemeye azmettiren veya suç işlemeye sevk eden kişinin o suça teşebbüsten dolayı cezalandılmasını öngörmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrası ise, bir kimsenin, bir suçu işleyeceği veya bir başka kimseyi suça azmettirmek hususunda hazır olduğunu açıklamasını yahut bir başkasının önerisini kabul etmesi veya bir başkasıyla suç işletmek veya azmettirmek hususunda anlaşırsa birinci fıkra hükümlerince cezalandırılmasını öngörmektedir. Jakobs, burada devletin, failin “içsel özel hayatına” yönelen bir müdahale öngördüğünü ve ona vatandaş gibi değil, düşman gibi muamele ettiğini belirtmiştir. Bu çalışmada Jakobs’un düşman ceza hukuku fikri, dayanakları ile birlikte değerlendirilecek, doktrindeki eleştiriler ele alınacak ve son olarak bu fikrin daha iyi anlaşılması için somut örnekler verilecektir.

ANAHTAR SÖZCÜKLER: Suça katılma teşebbüsü, düşman ceza hukuku, tsuli güvencelerin ortadan kaldırılması, tutuklama tedbirinde makul gerekçe ve makul süre.

AN “ARREST MEASURE” MADE AS A MEASURE AGAINST ENEMY CRIMINAL LAW

KEYWORDS: Attempted Participation to crime, enemy criminal law, elimination of procedural rights, reasonable justification and duration of arrest.

(1)- Saliger, F., Oğuz, S. Düşman Ceza Hukuku: Eleştirel veya Totaliter Ceza Hukuku Konsepti?, Ceza Hukuku Dergisi, Cilt: 12, Sayı: 34, Ağustos 2017, Sayfa: 211-226

(2)- ROSENAU H., Jakobs’un Düşman Ceza Hukuku Hukukun Düşmanı (Çeviren: TEMEL E.)

ABSTRACT:
“enemy criminal law” was first put foward by Gunther Jakobs in 1985 during the “Punishment before contradiction to law” manifest of the “meeting of the instructors of criminal law” which is not considered to be a sensational meeting. At the time of proposing these ideas’ Jakobs was simultaneously working on Article 30 of German Criminal Code. This Article, titled “Attempt to participate in a crime” stated that any person who instigates another individual to commit a crime or dispatches an individual to commit a crime can be prosecuted for crime of attempt. The second clause of this same article states that an individual who proclaims that they are ready to commit a crime or instigate another to commit a crime, accepts to commit a crime on another’s behalf or agrees to commit a crime or instigate in league with another individual will be prosecuted according to the first clause. Here, Jakobs states that since the state is intervening in the culprit’s “inner private life”, thus treating the culprit not as a citizen but as an enemy. This study will evaluate Jacobs idea of criminal law of the enemy with its references, doctrinal criticism and finally be given solid examples to better understand it.

JAKOBS’UN DÜŞMAN CEZA HUKUKU FİKRİNİN FELSEFİ DAYANAĞI:
Jakobs, düşman ceza hukuku fikrinin felsefi temelini “toplum sözleşmesi” savına dayandırmıştır. Bilindiği üzere, toplum sözleşmesi, devlet kurumu henüz ortaya atılmamışken, doğa halinde yaşayan bireylerin barışı ihdas etmek için bir araya geldikleri ve bu hedefe binaen “kendilerini savunma” (güvenlik) ve “adaleti sağlama” haklarının kullanımını kendi rızaları ile toplum adına temsil etmeye yetkin bir organın temsil etmesi hususunda anlaştıkları savına dayanmaktadır. Burada bahsi geçen anlaşma, somut olarak düşünülmemeledir. Nitekim toplumu oluşturan her bir bireyin, üzerinde oybirliği ile karar kıldığı bir sözleşmenin var olması imkânsız gözükmektedir.
Toplum sözleşmesinin oluşumu hususunda birçok fikir vardır. Örneğin, yukarıda sayılan husulardan farklı olarak, bu fikrin mimarı olarak nitelendirilebilecek olan Jean Jacques Rousseau’ya göre toplum sözleşmesi, mülkiyet hakkının korunması ve kamu düzeninin sağlanması ihtiyacından ortaya çıkmıştır. Doğa durumundaki insan, her imkândan (yiyecek, barınak, vs.) dilediği ölçüde yararlanabilen, bir başkasına ihtiyaç duymayan ve dolayısıyla mutlu olan kimsedir. Düşünüre göre bu mutlu düzeni “mülkiyet hakkının” ve “üretim araçlarının” ortaya çıkması sonlandırmıştır.(3) Üretime dayalı olarak ortaya çıkmış bulunan yeni düzen, büyük balığın küçük balığı yuttuğu bir toplum modelini meydana getirmiştir. Bundan sonra insanlar mutlu ve kimseye ihtiyaç duymayan kimseler değil, iş bölümüne riayet etmesi gereken ve diğer insanlara muhtaç olan bir “bireylere” dönüşmüştür.

(3)- AKAD, M. Hukuk ve Devlet, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 2, Sayı: 2, Aralık 2014, Sayfa: 13-17

Rousseau, her insanın diğerleri ile eşit olduğunu, vazgeçemeyecekleri ve devredemeyecekleri bir takım hakları olduğu fikrini ortaya atmıştır. Ona göre, üretime dayalı kolektif yaşam kargaşayı ve dolayısıyla “vazgeçilmez ve devredilmez olan hakların” ihlalinin gerçekleştiği toplumu meydana getirir. Bu hakların korunması ise ancak toplumun genel iradesi ile oluşturmuş olduğu bir sözleşme ile mümkündür. Nihayet, düşünüre göre “hukuk” ve bunun uygulayıcısı olan “devlet” bu sözleşme ile meydana gelmiştir. Toplum sözleşmesi savının özü, J. J. Rousseau’nun yanında Thomas hobbes, John Locke, Immanuel Kant, Fichte ve Baruch Spinoza gibi siyaset felsefesi alanında önemli addedilen düşünürlerce de benimsenmiştir.
Nihayet Jakobs, “düşman ceza hukuku” teorisini Rousseau, Kant ve Fichte’nin aşağıda belirtilen görüşleri üzerinde temellendirmiştir:
1) Rousseau, “cemiyet hukukuna” taaruzda bulunan her “kötü niyetli failin”, artık devletin üyesi olmaktan vazgeçtiğini ve böylelikle ihlalcinin devletle bir savaş içinde bulunduğunu iddia etmektedir. Kötü niyetli faili muhatap alan hüküm de bunun ispatıdır. Bu savunulan görüşün tutarlı sonucu: “Suçlunun daha az yurttaş (citoyen) ve daha ziyade düşman (ennemi) olarak ölmeye terk edilmesidir”. (4)

2) Fitche: Her kim yurttaşlık sözleşmesini kısmen terk eder –iradi veya dikkatsizlikle olsun- ve bu hal onun ihtimamsızlığına yüklenebilirse; artık o, bir insan ve bir yurttaş olarak kıymetini yitirir ve böylelikle hukuk dışı kalır.(5) Bu haliyle, hukuk dışı kalmış olan suçluya yoruma göre değişebilecek olan ıslah veya tedavi amacıyla verilecek cezadan vazgeçilecek, o yalnızca bir tehlike olarak görüldüğünden ötürü güvenliğin sağlanması amacı ile toplumdan dışlanacaktır.

3) Kant: Salt doğa durumu altında bulunan insanlar ve ahali, (ihtiyacım olan) güvenliğimden beni mahrum bırakır ve bu ortam vasıtasıyla bana zarar verir. Anılan kanunsuzluk durumunda benim yanımda olanlar tarafından fiiliyata geçmese de statülerinin yarattığı kanunsuzluk aracılığıyla, devamlı surette taciz edilirim ve ben de onu ya benimle beraber toplumsal-kanuni bir statüye dâhil olmaya zorlar ya da benim komşuluk alanımdan çıkmaya razı ederim”.

Jakobs’un fikrine esas almış bulunduğu yukarıdaki cümleler, doktrinde “cımbızla çekilerek yorumlanmış olduğu” bir diğer ifade ile fikrine dayanak bulmak üzere araçsallaştırılmış olduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir.

(4)- Rousseau Staat und Gesellschaft. “Contrat Social”, tercüme ve yorum: Weigand,1959, sh. 33 (Zweites Buch, 5. Kapitel).

(5)- AMBOS K. Düşman Ceza Hukuku (Çeviren: Serkan Oğuz) http://hsem.adalet.gov.tr ’den edinilmiştir.

Nitekim J. Arnold “Beş Tezde Düşman Ceza Hukukunun Gelişim Süreçleri”(6) ismini taşıyan eserinde, Fichte’den alıntılanmış birkaç cümlenin, onu düşman ceza hukukun felsefesine dayanak göstermek için uygun olmadığını, belirtmiştir. Ona göre, “.. Fichte’nin hukuk felsefesinin temelini oluşturan hukukun kişiler arası oluşunun önemsenmemesi ve ayrıca Fichte’nin bu konuya ilişkin düşüncesinin Kant’ın mutlak ceza teorisi ile birlikte değerlendirilmemesi, Fichte alıntılarına Düşman Ceza Hukuku için bir kanıt olarak başvuran bu metotların yerindeliğini ciddi anlamda şüpheye düşürmektedir”. Arnold, Kant’ın düşman ceza hukuku fikrine esas olan dipnotunda, Kant’ın bahsetmiş bulunduğu düşmanca uygulamaların yalnızca toplumsal yaşamın var olmadığı, doğa (savaş) halinde geçerli olabileceğini ifade etmiştir. Bahsi geçen yazar, yine aynı eserinde Kant’ın “insan merkezli hukuk öğretisinin” düşman ceza hukuku fikrinin dayanağı olamayacağını belirtmiştir.

DÜŞMAN CEZA HUKUKUNUN İÇERİĞİ

Yukarıdaki kısımda insanların bir arada yaşama mecburiyetinin yol açtığı kargaşanın bertaraf edilmesi için toplumun genel iradesi ile ortaya çıkmış olduğu varsayılan sözleşme kısaca açıklanmıştır. Peki, bu normlara riayetin sağlanması hangi hususların mevcudiyetine bağlıdır? Bu kurallar bütününe uyulmadığında, yani yukarıda sayılmış olan temel hakların (mülkiyet ve güvenlik) ihlal edilmesi halinde bu ihlali gerçekleştiren failin cezası ne olacaktır?
Jakobs ilk soruya normların yerleşmiş ve yaygınlaşmış olması gerektiği yanıtını vermektedir.(7) Toplumun normlara uyulması gerektiği hususunda, kendi benliklerindeki inancını ise “bilişsel altyapı” olarak tanımlamıştır. Konulan bu normlara uyacağı hususunda asgari bilişsel garantiyi sağlayabilen herkes “kişi”, bir başka tabirle, “vatandaş” olarak muamele görür. Bu asgari güvenceyi sağlamayan yani toplumun ona karşı olan beklentilerini boşa çıkaran kimseler ise “Jakobs’un terminolojisinde “düşman” olarak adlandırılmıştır.
Bu kavram doktrinde “belirsiz ve her yöne, özellikle de siyasi iktidarın iradesi doğrultusuna(8) çekilebilecek bir kavram olduğu(9) gerekçesi ile eleştirilmiştir.(10)

(6)- ARNOLD J. Beş Tezde Düşman Ceza Hukukunun Gelişim Süreçleri (Çeviren: İlker Tepe)

(7)- JAKOBS, G. , “Düşman Ceza Hukuku? – Hukukiliğin Şartlarına Dair Bir İnceleme” (Çeviren: OZANSU M. Cemil.) Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi: 8, Terör ve Düşman Ceza Hukuku (Proje Yöneticisi: İÇEL K. – Editör: ÜNVER. Y) Seçkin Yayıncılık

(8)- ÖKÇESİZ, H. “Düşman Ceza Hukuku” Düşüncesinin Eleştirisi, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi: 8, Terör ve Düşman Ceza Hukuku (Proje Yöneticisi: İÇEL K. – Editör: ÜNVER. Y) Ankara, Seçkin Yayıncılık

(9)- Aynı yönde: AMBOS K. Düşman Ceza Hukuku (Çeviren: Serkan Oğuz) http://hsem.adalet.gov.tr ’den edinilmiştir.

(10)- HEINRICH, B., ŞOHOĞLU, M. Tehlikenin Önlenmesinde Ceza Hukukunun Sınırları – Yeni Bir Düşman Ceza Hukuku Hakkında Tartışmalar, Hukuk Köprüsü, Cilt: 6, Sayı: 11, Aralık 2016, Sayfa: 129-142

Gerçekten, Hobbes’e göre düşman, vatan hainleri; Kant’a göre ise düşman, onun güvenliğini tehdit eden herkestir. Devlet, düşmanı hangi kıstasa/kıstaslara göre belirleyecektir? Bu soru, Malek tarafından şöyle sorulmuştur: “Kimin düşman olduğunu kim belirlemektedir? Parlamento mu, devlet başkanı mı, başbakan mı, bir mahkeme mi (eğer öyle ise hangi mahkeme), polis mi veya mahalli yetkili infaz kurumunun idarecisi mi? –Ve düşman hangi kriterlere göre tanımlanmaktadır?”(11) Nitekim Jakobs da saf bir düşman ve vatandaş ayrımı yapılmasının gerçekle bağdaşmayacağını; bunların birçok ara formda bulunabileceğini kabul etmiştir.
Esasen Jakobs, düşman ceza hukuku fikrini kendisinin ortaya atmamış olduğunu ve “olan”a işaret ettiğini ifade etmektedir.(12) Ona göre devlet zaten İktisadi Suçlarla Mücadele Yasası, Terörle Mücadele Yasası, Yasadışı Uyuşturucu Ticaretiyle Mücadele Yasası vb. kanunlarda “mücadele” kavramına özellikle yer vermiştir. Devlet, bu suçların failleri ile savaş halindedir ve bu nedenle bu kanunları ağırlaştırıcı nedenler ile donatmış ve bunların usuli güvencelerini sınırlandırmıştır. Devlet bu şekilde bu kanunların muhatabı olan failleri bir vatandaştan çok mücadele edilmesi gereken bir hastalık olarak görmüştür. Bu konuda doktrinde “mücadele” kavramının yalnızca savaşmak anlamında kullanılmamış olabileceği hususunda görüşler vardır. Bu hususta Saliger(13), mücadele ve çarpışma kavramlarının savaş kavramından farklı olduğu ve tipik bir biçimde düşman tasavvuruna bağlı olmadığını belirtmektedir. Ona göre mücadele, basit bir biçimde rakip ile ilgili olarak anlaşılabilir.(14)

Jakobs’a göre devlet, “asgari düzeyde” bilişsel bir güvence göstermeyen, hukuka sürekli olarak sırtını dönen kimselere toplumdan tecrit edilmesi gereken “vahşi bir hayvan” yahut “bir eşya” gibi muamele etmelidir.(15) Bu muamele ise failin (düşmanın), fiilleri ile toplumun norma duyduğu güveni ve normun geçerliliğini sarstığı gerekçesiyle meşruiyet kazanır.(16) Onlar topluma karşı olan yükümlülüklerini ihlal etmişlerdir ve bu sebeple kişiliklerini kaybetmişlerdir. Bu kişiliksizleştirme(17) ise temelini hakların kazanılmasının yükümlülüklerin yerine getirilmesi ile mümkün olabileceği savından almaktadır.

(11)- MALEK, K., 2006 Yılı 30. Müdafiiler Günündeki “Düşman Ceza Hukuku – Hukuk Devletindeki Hortlak” Çalışma Grubuna İlşkin Birkaç Düşünce Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi: 8, Terör ve Düşman Ceza Hukuku (Proje Yöneticisi: İÇEL K. – Editör: ÜNVER. Y) Seçkin Yayıncılık

(12)- Ancak Jakobs, vatandaş ceza hukukunun düşman ceza hukuku ile kesin olarak ayrılması gerektiğini; aksi halde vatandaşların da hak ihlalleri ile karşılacağını belirterek havaya yalnızca bir işaret fişeği atmakla yetinmemiş ve buna ek olarak o hedefe varılması için yol göstermiştir.

(13)- ROSENAU H., Jakobs’un Düşman Ceza Hukuku Hukukun Düşmanı (Çeviren: TEMEL E.)

(14)- SALIGER, F., OĞUZ, S. Düşman Ceza Hukuku: Eleştirel veya Totaliter Ceza Hukuku Konsepti?, Ceza Hukuku Dergisi, Cilt: 12, Sayı: 34, Ağustos 2017, Sayfa: 211-226

(15)-

(16)- Aksi yönde: HEINRICH, B., ŞOHOĞLU, M. Tehlikenin Önlenmesinde Ceza Hukukunun Sınırları – Yeni Bir Düşman Ceza Hukuku Hakkında Tartışmalar, Hukuk Köprüsü, Cilt: 6, Sayı: 11, Aralık 2016, Sayfa: 129-142

(17)- Kişiliğin devlet tarafından ortadan kaldırılamayacağı hususunda bkz: HEINRICH, B., ŞOHOĞLU, M. Tehlikenin Önlenmesinde Ceza Hukukunun Sınırları – Yeni Bir Düşman Ceza Hukuku

Jakobs hukukun, kişiliğini kaybetmiş olanlar ile muhatap dahi olmaması gerektiğini savunmuştur. Onlar hukuka sürekli olarak sırt çevirerek, devlet ve dolayısı ile toplumla savaşa girmişlerdir ve artık “salt tehlike kaynağı” biçiminde görülmelilerdir. Bunun sonucu olarak devlet, onlara karşı sürekli bir savaşım(18) halinde olmalıdır. Bu görüş doktrinde, bir kimsenin hukuku tamamen inkâr edemeyeceği nedeniyle eleştirilmiştir. Bu görüşe göre, bir çete lideri dahi, en azından evlenme durumunda, “aile hukukuna” koca sıfatı ile riayet etmektedir. Bir kimsenin çete lideri yahut terörist olması onun hukuku bir bütün olarak reddettiğini göstermez ve bu sebeple çete lideri ya da terörist toplumun dışına çıkarılmamalıdır. Bir başka ifade ile, “Emniyet tedbirlerinin muhatabı olan kimse, vatandaşlardan oluşan toplumun dışında değildir. Bu pek çok mahkûmiyet almış, sürücü belgesini kaybetmiş ya da genel güvenliğin korunması amacıyla hürriyeti kısıtlanarak ilgili tedavi ya da ıslah evlerine kapatılanlar için de geçerlidir. Hukuka sürekli olarak sırtını dönmüş olan bu insan gruplarının varlığına ilişkin bir analiz, hayatın gerçekleriyle bağdaşmaz”.(19)
Jakobs’un en merkezi tezi Vatandaş Ceza Hukuku ve (bu hukukla karıştırılmaması ve ayrı değerlendirilmesi gereken) Düşman Ceza Hukuku ayrımıdır. Bu ayrımın belki de en esaslı bakış açısını, Alman ceza hukukunun belirli bir ölçüye kadar iki şeritli olması teşkil etmektedir. Bir tarafta failin kusurunun esas teşkil ettiği (Alman CK m. 46 f. 1 cümle 1) ve represif, primer açıdan geriye dönük değerlendirilmenin yapılarak, failin kural ihlaline tepki gösteren ceza hukuku bulunmakta. Diğer yanda ise Almanya’da en şiddetli devlet müdahalesi olan, hürriyeti bağlayıcı tedbiri de içine alan emniyet tedbirleri sistemi.(20) Emniyet tedbirlerinin uygulanmasında ortada failin işlemiş olduğu bir fiilden veya bu fiilin yol açtığı bir zarardan söz edilmez. Zaten buna bağlı olan bir ceza da söz konusu değildir. Burada yalnızca toplum, failin ileride işleme olasılığı bulunan fiillerinden korunmaktadır. Böyle bir durumun gerçekleştiğini yani düşman ve vatandaş ceza hukuku ayrımının pozitif gerçeklik kazanmış olduğunu varsaydığımızda sorulacak bir soru da ceza hukukunun bu “iki kutbu” arasında sınıflandırılacak olan suçsuz kişilerin ve Jakobs’un deyimiyle vatandaşların, kaçınılmaz olan yargılama hataları neticesinde düşman olarak nitelendirilmesinin nasıl engelleneceğidir. Eğer engellenemeyecekse vatandaşlara yapılmış olabilecek kötü muamele ve hak ihlalleri nasıl telafi edilecektir?
İlk bölümden hatırlanacağı üzere vatandaşlar, toplum sözleşmesini imzalayarak “güvenlik” (güvenliği sağlama) haklarının kullanımını devlete devretmişlerdir. Bu sebeple vatandaşların devletten güvenliğin sağlanmasını isteme hakları mutlaktır. Ancak “düşman” olarak nitelendirilen kimseler bu haktan yoksundurlar. Devlet, yükümlülüklerine uygun davranan vatandaşın haklarını korumak uğruna aksi yönde davranış sergileyen düşmanı feda etmelidir.

(18)- Böyle bir savaşımın anarşiye neden olacağı hakkında bkz: HEINRICH, B., ŞOHOĞLU, M. Tehlikenin Önlenmesinde Ceza Hukukunun Sınırları – Yeni Bir Düşman Ceza Hukuku Hakkında Tartışmalar, Hukuk Köprüsü, Cilt: 6, Sayı: 11, Aralık 2016, Sayfa: 129-142

(19)- ROSENAU H., Jakobs’un Düşman Ceza Hukuku Hukukun Düşmanı (Çeviren: TEMEL E.)

(20)- ROSENAU H., Jakobs’un Düşman Ceza Hukuku Hukukun Düşmanı (Çeviren: TEMEL E.)

Vatandaş ceza hukukunun amacını toplumsal yapıda önem arz eden değerlerin korunması; düşman ceza hukukunun amacını ise tehlikeler ile mücadele oluşturur.(21)

Günther Jakobs, yukarıda sözü edilen(22), Rousseau ve Fichte’nin düşmana ve vatandaşa uygulanacak hukukun radikal ayrımını oldukça soyut bulmuş ve suçluları iki sebeple hukuk içinde tutmak gerektiğini belirtmiştir. Bu sebeplerden ilki: Devlet, suçlu ile ebedi bir barış ortamının kurulabilmesi için anlaşma (barışma) hakkını saklı tutmalıdır. İkincisi ise suçluların “iyi yapılma” yükümlülüğü vardır ve yükümlülük ise kişiliği şart koşar. Suçlunun kendi fiili ile kişiliğine son vermesi mümkün kılınmamalıdır. Ona göre, bir suçlunun vatandaşlığı (kişiliği) ancak üç biçimde sonlandırılabilir:
1) Kendi davranışları ile: Bu madde, cinsel saldırı suçunun failini ve mükerrer suçluları kapsar.
2) İş hayatları ile: Bu madde malvarlığına karşı suçlar ve uyuşturucuya ilişkin suçları kapsar.
3) Örgüte Bağlılık ile: Bu madde, terör örgütlerinini meydana getiren, onlara yardım eden, onlara üye olanlar ve örgüt adına eylemlerde bulunan kişiler ile organize suç faillerini kapsar.

Yukarıdaki suçlardan herhangi birini işleyerek hukuk düzenine sırtını dönmüş olan “düşman”a nasıl bir hukuk uygulanacaktır? Düşman ceza hukuku fikrine göre devletin, “düşmana”, vatandaşa özgü olan hukuku uygulaması elbette düşünülemez. Bu durumda devletin düşmana uygulayacağı hukuk, cebir hukuku olacaktır. Bu cebir hukuku belirli hazırlık hareketlerini cezalandırmayı, belirli suçlara teşebbüsü cezalandırmayı, faili fiilinden dolayı değil; sırf tehlikeliliğinden dolayı cezalandırmayı (önleyici tedbirler ile) ve failin soruşturma sırasında sahip olduğu birtakım ceza muhakemesi güvencelerinin kaldırılmasını şart koşar. Jakobs, bu cebir hukukunun iki yönden sınırlandırılması gerektiğini savunmaktadır. Bunların birincisi, devlet düşmanı her türlü hakkından (örneğin mülkiyet hakkı) mahrum etmemelidir. İkincisi ise devlet, ebedi barışın inşası sağlanması amacıyla yapmaya yetkili bulunduğu her şeyi yapmamalıdır.
Jakobs, açık bir şekilde sınırları belirlenen düşman ceza hukukunun, hukuk devleti açısından düşman ceza hukuku düzenlemeleri ile birlikte tüm ceza hukukunun birbiri ile karıştırılmasından daha az tehlikeli olacağı fikrindedir. Ona göre, bu sınırlar belirlenmediğinde, toplumun normatif beklentisini (asgari bilişsel güvenceyi) karşılıyor olan “vatandaş”ların hak ihlallerine uğramasının önüne geçilemeyecektir.

(21)- JAKOBS, G., OĞUZ, S. Vatandaş ve Düşman Ceza Hukuku, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt: 12, Sayı: 134, Ekim 2017, Sayfa: 70-77

(22)- Bkz: İlk Bölüm: Jakobs’un Düşman Ceza Hukuku Fikrinin Felsefi Dayanağı.

Düşman ceza hukuku düzeninde ceza, gerçekleşen güncel zarardan önce gelecektir. Ayrıca uygulanacak bu hukuk, cezanın orantısız olmasını ve failin sahip olduğu birtakım usuli hakların ortadan kalkmasını şart koşar Bu usuli haklar gerçeğin ortaya çıkarılması ve bunun doğal sonucu olarak adaletin tesis edilmesini sağlayan yargılamanın tatbiki esnasında sanığın “sırf insan olmasından doğan haklarının” devlete karşı korunmasını sağlar. Bahsi geçen kaldırılması gereken usuli haklar ise Jakobs tarafından “hukuki dinlenilme hakkı”, “delil ileri sürme hakkı”, “ifade almada ve sorguda bulunma hakkı (AİHS m.6) ve özellikle kendi ifadeleri ile caiz olmayan bir şekilde yanıltılmama, zorlanmama ve kandırılmama hakkı” şeklinde örnekseyici olarak sayılmıştır. Ona göre muhakeme süjesi konumundaki sanıklar zaten çeşitli müeyyidelere maruz kalmaktadır ve her cebirde müdahale söz konusudur. Örneğin tutukluluk, kan alma, gizli soruşturmacı, telekomünikasyon yolu ile iletişimin denetlenmesi gibi. Bu cebirler de hukuk dışı değildir fakat bu tür tedbirlere başvurulduğu takdirde, ilgililer haklarından mahrum kalmaktadır.(23) Kabul etmek gerekir ki Jakobs, burada düşman ceza hukuku fikrine araçsallaştırılabilirlik bağlamında iyi bir dayanak bulmuştur. Fakat pozitif hukukta zaten ceza muhakemesi güvencelerinin ve bunun tabi sonucu olarak insan haklarının ihlal ediliyor oluşu, bu hakların topyekün katledilmesi yolunda bir dayanak olarak algılanmamalıdır. Bunun yerine bu hak ihlallerinin önlenmesi için veya en azından hukuki tedbirler ile bahsi geçen usuli haklar arasında bir denge kurulması için çabalamak daha doğru bir sonuca varmayı sağlayacaktır.(24) İnsan haklarının güvencesi durumundaki usuli haklar bir zincirin halkaları gibi birbirlerine bağlıdırlar. Çoğunlukla birisi dahi ortadan kalktığında birçok insan hakkının ihlal edildiği görülecektir. Bu zincirden bir halkanın kopartılması ise, “insan hakları ile ilgili bütün ilkelerin anası, kaynağı durumunda bulunan hukuk devleti ilkesi”(25)nin, insan haysiyetinin korunması ilkesinin, meram anlatma ilkesinin, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin ve kişi güvenliği ilkesinin (İHEB m.3, AIHS m.5) ihlali sonucunu doğuracaktır ki bu, günümüze kadar olan süreçte örülmesi yüzyıllar alan insan hakları ilkelerinin durumu açısından en hafif tabir ile bir felaket olur.

Jakobs’un düşman ceza hukuku fikrinde en çok dikkat çeken nokta önleyici tutukluluk tedbiridir. Tutuklama kurumu esasen, kuvvetle suç şüphesi altında bulunan kişinin özgürlüğünün kesin hükümden önce kısıtlanmasını sağlayan bir koruma tedbiridir.(26) Bu koruma tedbiri, “şüpheli veya sanığın muhakemede hazır bulunmasını, olayın aydınlatılmasını ve kararın infazını güvence altına almayı ifade eder.(27) Önleyici tutuklama tedbiri ise; ne şüpheli ya da sanığın muhakemede hazır bulunmasını, ne olayın aydınlatılmasını ne de kararın infazını güvence altına almayı hedefler.

(23)- JAKOBS, G., OĞUZ, S. Vatandaş ve Düşman Ceza Hukuku, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt: 12, Sayı: 134, Ekim 2017, Sayfa: 70-77

(24)- Fransız ceza hukuku, bir muhakeme aracı olan kan alınmasını, sanık veya şüphelinin rızasının varlığına bağlamıştır.

(25)- OZTURK B. Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2017, Seçkin Yayıncılık S. 85 vd.

(26)- KONUK, B., ERDEM, M. Anayasa Mahkemesi’nin Terör Suçlarında Tutukluluk Süresine İlişkin İptal Kararının Düşündürdükleri, Fasikül Hukuk Dergisi, Cilt: 5, Sayı: 44, Temmuz 2013, Sayfa: 11-18

(27)- KONUK, B., ERDEM, M. Anayasa Mahkemesi’nin Terör Suçlarında Tutukluluk Süresine İlişkin İptal Kararının Düşündürdükleri, Fasikül Hukuk Dergisi, Cilt: 5, Sayı: 44, Temmuz 2013, Sayfa: 11-18

Onun amacı yalnızca, toplumu “tehlikeli olduğu varsayılan” kişiden korumaktır. Burada önleyici tutuklama kurumu ile hürriyeti bağlayıcı cezalar ve özelllikle hapis cezası arasındaki farkı tartışmak gerekir. “Hapis, bir yere kapatıp salıvermeme” veya “yasalara göre suçu belirlenen bir kimseyi cezaevine koyma cezası” olarak tanımlanmıştır.(28) Gerçekten hapis cezası ile önleyici tutukluluk tedbiri netice itibarıyla aynıdır. Her ikisi de yasalarda düzenlenir ve yine her ikisi de bir yere (cezaevine) kapatıp salıvermeme biçiminde ortaya çıkar. Bunların farkı dayanakları bağlamındadır. Yukarıda açıklanmış olduğu üzere hapis cezası, suçun karşılığı (bedeli) olarak cezalandırmaya yönelikken, önleyici tutukluluk tedbiri kanun koyucunun belirlemiş olduğu şartların gerçekleştirilmiş olması halinde bir fiili değil; olası bir tehlikeyi engellemeye yöneliktir. Fikrimce burada kanun koyucunun(29) amacı, yeni bir isim yaratmak suretiyle “kusur sorumluluğu”, “geçmişe yürüme yasağı”, “orantılılık ilkesi”, “özgürlük hakkı”, “kişi güvenliği hakkı” ve “ceza hukukunun son çare olması gibi çeşitli evrensel ceza hukuku ilkelerini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini ve ulusal “hukuku dolanmaktır”. Hukuk devleti ilkesinin ve bunun doğal sonucu olarak temel hak ve özgürlüklerin korunması, pozitif hukuka bir veya birkaç yazılı kural eklenerek sağlanamaz. Gerçek bir hukuk devleti, temel hak ve özgürlüklerin korunmasını uygulamada sağlamakla yükümlüdür.

Alman Ceza Hukukunda Düşman Ceza Hukuku Bulguları:

Aşağıda da görüleceği üzere, Günther Jakobs’un düşman ceza hukuku uygulamalarının her geçen gün artıyor olduğu hususundaki fikri isabetli görünmektedir. Gerçekten de pozitif hukukta özellikle cezalandırılabilirlik alanının genişletilmesine yol açabilecek düzenlemeler mevcuttur(ki bu ister tehlike ceza hukuku ister risk ceza hukuku olarak adlandırılsın) ve her geçen gün artmaktadır.

Nitekim, Alman Ceza Kanununun 30. Maddesi dış dünyaya yansımamış ve belki de hiç gerçekleşmeyecek olan bir husustaki iradeyi, yani “soyut bir tehlikeyi” cezalandırmaktadır. Gerçekten de bu norm, her ne kadar anılan kanunun 31. Maddesinde suça katılmaya teşebbüsten vazgeçme hususu düzenlenmişse de ortaya yalnızca bir irade koymuş bulunan failin sırf bu “düşüncesinden ötürü” cezalandırılabilmesi, kanun koyucunun failin hukuka uygun davranabileceği hakkında inancı olmadığını göstermektedir. Nitekim, failin tipikliğin objektif unsurlarını gerçekleştirmekten vazgeçtiği (m .31) hususunun kanıtlanabilmesi çoğunlukla mümkün olmayacaktır.

(28)- Tdk.gov.tr

(29)- Bkz: Anti-Terörizm Kanunu (İngiltere), Cumhuriyeti Savunma Kanunu ( Kolombiya), Yurtseverlik Yasası (ABD)

Alman Ceza Kanunu m. 89a ilk cümlesi aynen şöyledir: her kim devlet güvenliğini ağır bir şekilde tehlikeye düşüren bir cebir ve şiddet suçu işleme “hazırlığında” girişimde bulunursa, altı aydan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Aynı kanunun 89b maddesine bakıldığında devlet güvenliğini ağır bir şekilde tehlikeye düşüren bir cebir ve şiddet suçu işlemek için ilişkiler kurma eyleminin de yalnızca bir tehlikeyi, ön alanda gerçekleşen bir hareketi cezalandırdığı görülecektir. Anılan kanunun 98. maddesi “bir kimsenin … yabancı güce yahut aracısına devlet sırrını elde etme veya açıklamak konusunda hazır olduğunu açıklamasının cezalandırılacağını hüküm altına almıştır. Aynı kanunun 66. Maddesi failin kusurlu hareketi karşılığında almış olduğu cezanın infaz edilmiş olması halinde dahi mahkeme, güvenlik tedbirine hükmedebilir.

Bir başka örnek olarak, Alman Ceza Kanunu, 127. vd. maddeleri incelendiğinde bir kimsenin yetkisi olmaksızın silahlı grup kurmasını ve suç işlemek üzere bir örgüt kurmasının suç olarak düzenlendiği görülecektir. Kanuna göre, bu gruba yahut örgüte katılan ve yardım eden kimseler hakkında da aynı cezaya hükmolunacaktır. Son olarak bu suçlara teşebbüs de cezalandırılır. (StGB m. 127 – m.129/2-3)
Adı geçen yasa, hırsızlığın meslek haline getirilmesi durumunu ağırlaştırıcı hal olarak düzenlemiştir.(m.243/3) Bunun dışında hırsızlık ve yağma suçlarının failinin, bu fiilleri sürekli olarak işlemek üzere kurulan bir çetenin üyesi sıfatıyla ve bir başka çete üyesi ile birlikte iştirak halinde işlenmesini nitelikli hal olarak düzenlemiştir. (m.244/1-2) Burada görüldüğü üzere bu suçun çete üyesi ile yahut bu suçu meslek haline getirmiş kimse tarafından işlenmesi basit hırsızlıkta ile kıyaslandığında daha fazla bir zarar meydana getirmez. Burada da fiilin değil failin tehlikeliliğinin cezalandırıldığı açıkça görülmektedir. Bir başka ifade ile: “Gerçekten ortada işlenmiş bir fiil yoktur. Daha çok, ceza hukuku kişi ve grupların olası tehlikeliliğini yok etmek için önleyici- kolluk aracı haline gelmiştir”.(30) Gerçekten yukarıda verilen örneklerden de anlaşıldığı üzere Alman ceza hukuku, kusura dayalı cezalandırma sistemini giderek terk etmekte ve düşman (tehlike,risk)(31) ceza hukuku sistemini benimsemektedir.(32) Anılan maddeler, ortaya çıkmış yahut çıkması muhtemel olan bir fiili değil, gelecek zamanda bu suçu işlemesi ihtimal dâhilinde olan faili cezalandırmaktadır . Gerçekten, “Bir eylem yerine bir statü için birine ceza vermek, ona insandan daha aşağı bir düzeyde muamele etmektir. Bu, o kişiye gönüllü davranışlarda bulunabilme yeteneğinden aciz olan bir hayvan yahut doğal bir fenomenmiş gibi muamelede bulunmaktır”.(33)

(30)- HEINRICH, B., ŞOHOĞLU, M. Tehlikenin Önlenmesinde Ceza Hukukunun Sınırları – Yeni Bir Düşman Ceza Hukuku Hakkında Tartışmalar, Hukuk Köprüsü, Cilt: 6, Sayı: 11, Aralık 2016, Sayfa: 129-142

(31)-

(32)- Bu konuda daha çok örnek için: StGB 275, 202c, 149, 146 maddeleri

(33)- Markus Dubber, “Legitimating Penal Law” (2007) 28 Cardozo Law Review 2597. tspace.library.utoronto.ca’den edinilmiştir.

DÜŞMAN CEZA HUKUKUNA DÖNÜŞEN BİR TEDBİR OLARAK “TUTUKLULUK KURUMU”:

Yukarıda da değinilmiş olduğu gibi, tutuklama tedbiri, ilgili makamlarca maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve muhakemenin selametinin sağlanması açısından önemlidir. Bu tedbirin amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayacak olan delillerin ve/veya tanıkların korunması ya da sanığın veya şüphelinin kaçmasını veya saklanmasını engellemek suretiyle muhakemenin sanığın veya şüphelinin önünde yapılmasını sağlamaktır. Nitekim tutuklama nedenlerinin sayılmış olduğu CMK m.100, tutuklamanın ancak şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran “somut” olguların mevcut olması halinde ya da şüpheli veya sanığın davranışlarından, delilleri yok etmek, gizlemek veya değiştirmek, tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapacağı girişiminde bulunacağı hususlarında kuvvetli şüphe oluşuyorsa tutuklama tedbirine karar verilebileceğini öngörmüştür. Bunun dışında anılan maddenin üçüncü fıkrasında kanun koyucu, katalog suçlar yaratmış ve bu suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphenin varlığı halinde tutuklama nedeninin var sayılabileceği düzenlenmiştir. Tutuklama kararının verilmesi münhasıran hâkim kararını gerektirir. Nitekim CMK’de de tutuklama kararının, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının istemi ile sulh hukuk hâkimi tarafından; kovuşturma aşamasında ise Cumhuriyet savcısının istemi ile veya re’sen mahkemece, verilebileceği düzenlenmiştir. Tutuklamaya ilişkin istemlerde gerekçe gösterilmeli ve adli kontrol tedbirlerinin yetersiz kalacağını belirten nedenlere yer verilmelidir (CMK m. 101). Bunların yanısıra, tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda kuvvetli suç şüphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren delillerin somut olgularla gerekçelendirilmesi gerekir. (m.101/2)

Tutuklamada Gerekçe:

Kararın gerekçelendirilmesi, kamu makamlarının keyfi davranmasını önlemek açısından çok önemli bir husustur. Gerekçe yargılamanın yazılı ve kalıcı hale getirilmesini sağlar ve bu suretle hak ihlallerinin denetimi açısından da önemli bir yer tutar. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de birçok kararında, gerekçesiz kararların silahların eşitliği ilkesine ve savunma hakkına aykırılık teşkil edeceğini belirtmiştir. Tutuklama kararının gerekçesinde “tutuklama sebepleri ve buna ilişkin vakıalar ile bunu ispatlayacak veya doğruluğu hususunda kuvvetli bir şüpheyi makul kılacak olan deliller mutlaka gösterilmelidir.(34) Nitekim CMK de, bu delillerin somut olmasını aramıştır. Doktrinde de haklı olarak ifade edilmiş olduğu gibi, “varsayım, genel deneyimler veya akıl yürütmeler tutuklama kararına dayanak oluşturmaz.(35) Yukarıda görüldüğü üzere, hem ulusal ve hem de ulusüstü mevzuat, tutuklulukta gerekçelendirme hususuna dikkat kesilmiş ve kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkını mümkün olduğunca koruma altına almaya çabalamıştır.

(34)- AIHM, Moişeyev/Rusya (9 Ekim 2008)

(35)- OZTURK, B., Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık Ankara, 2017,

Öte yandan, yukarıda bahsi geçen hükümlere rağmen uygulamada gerekçelendirme hususunda hukuka aykırılıklara ve buna bağlı olarak hak ihlallerine oldukça fazla rastlanılmaktadır. Bu husus doktrinde, ”ne var ki, uygulamada, kolayca tutuklama kararı verilebilmekte, şüpheli tutuklu iken, iddianamenin hazırlanması aylarca sürebilmektedir. Tutuklama hala öne alınmış bir ceza olarak görülmekte ve tutuksuz yargılama neredeyse istisna haline gelmiş bulunmaktadır” biçiminde ifade edilmiştir.(36) Nitekim Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün yayınlamış olduğu veriler de bu fikri destekler niteliktedir. Buna göre, 2017 yılında tutukevleri ve cezaevlerinde toplam 228.993 kişi bulunmakta, bunların 140.248’i hükümlü, 88.745’i ise tutukludur.(37) Bir başka sorun ise tutuklama esasen gerekli olmasa dahi bu kararın genellikle veriliyor olmasıdır. Oysa tutuklama tedbirine son çare olarak başvurulması gerekir. Tutuklama tedbirinin ne zaman gerekli olacağı ise kanunda sayılmıştır.(38) Bununla birlikte, “pratikte, kaçma şüphesini uyandıran somut olguların kararlara yansıtılmadığı görülmektedir.(39) Uygulamacılar tahmin ve öngörüyü ön plana çıkartmakta ve genellikle suçun kanunda öngörülen cezasının yüksek olmasının kişiyi kaçmaya yönlendireceği faraziyesinden hareket etmektedirler”.(40) Yine, uygulamada, gerekçelerin “suçun vasıf ve mahiyeti, delillerin durumu, dosya kapsamı, suçun katalog suçlardan olması” gibi somut bir olguya dayandırılmayan “basmakalıp”(41) ifadelerden oluştuğu görülmektedir.(42) Uygulamada, gerekçelerde, bu ölçüde alışkanlık haline getirilmiş olan basmakalıp soyut ifadelere dayanılması gerçekten endişe vericidir. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen birçok kararda gerekçesiz olan tutuklama kararlarının savunma hakkının ve silahların eşitliği ilkesinin ihlaline yol açacağını belirtilmiştir. Savunma hakkının ve silahların eşitliğinin ilkesinin ihlali ise yargılamanın başından itibaren hukuka aykırı olduğunu göstermekte ve bu suretle AİHS tarafından güvence altına alınan adil yargılanma hakkının da ihlal edilmesi sonucunu doğuracaktır.
Bu alışkanlıklar, ne yazık ki, sanık ve şüphelilerin birçoğunun ceza hukuku tarafından sağlanması gereken ve esasen kâğıt üzerinde sağlanmış bulunan usuli haklardan faydalanamadığını göstermektedir. Sanık ve şüphelilerin temel hak ve özgürlüklerini koruyan bu usuli haklardan yararlanamaması ise yukarıda da açıklanmış olduğu gibi düşman ceza hukukunun şartlarından birini teşkil eder. Devlet, temel hak ve özgürlüklere müdahale edilmesini öngören kararlara karşı güçlü bir denetim mekanizması oluşturmalı ve bu kararların titiz bir şekilde denelenmesini sağlamalıdır. Aksi halde, yukarıda sakıncalarından bahsedilmiş olan düşman ceza hukuku, her geçen gün insan haklarına saygı duyan, hukuk devletine dayanan pozitif ceza hukuku anlayışının yerini alacaktır.

(36)- OZTURK, B., Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık Ankara, 2017, s. 85 vd., aynı yönde: NUHOĞLU, A., YENİSEY, F. Tutuklama Kurumunun Uygulanması Hakkında Görüşler, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 10, Sayı: 125, Ocak 2015, Sayfa: 7-28

(37)- http://www.cte.adalet.gov.tr/

(38)- Bkz: s.14

(39)- Bu hususta bkz: AİHM, 30.08.1990 Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık

(40)- NUHOĞLU, A., YENİSEY, F. Tutuklama Kurumunun Uygulanması Hakkında Görüşler, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 10, Sayı: 125, Ocak 2015, Sayfa: 7-28

(41)- KONUK, B., ERDEM, M. Anayasa Mahkemesi’nin Terör Suçlarında Tutukluluk Süresine İlişkin İptal Kararının Düşündürdükleri, Fasikül Hukuk Dergisi, Cilt: 5, Sayı: 44, Temmuz 2013, Sayfa: 11-18

(42)- OZTURK B. Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku,s.475, Seçkin Yayıncılık Ankara, 2017,

Tutuklulukta Makul Süre:

Bilindiği üzere ceza hukukuna hakim olan ilkelerden “masumiyet” ilkesi, şüpheli veya sanığın mahkeme hükmünden önce suçsuz olduğunun varsayılmasıdır. Bu durumda tutuklama tedbiri esasen henüz bir suç işlemediği kabul edilen, “masum” şüpheli veya sanığın özgürlük hakkına suç işlediği hususunda güçlü bir şüphe mevcut olduğundan ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacı ile ciddi bir müdahale oluşturmaktadır. Bu müdahalenin “temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasında şart olduğu kabul edilen ölçülülük ilkesinin “gereklilik” ve “elverişlilik” unsurlarına uygun olduğu hususunda şüphe bulunmamaktadır. Fakat bu müdahale yapılırken temel hak ve özgürlüklerin hukuka uygun olarak kısıtlanmasındaki üçüncü unsur olan orantılılık ilkesine de uyulması gerekir. Orantılılık ilkesi ise “kişi özgürlüğüne müdahalede bulunulan sürenin olabildiğince kısa olmasını gerektirir. Bu süre “kişinin özgürlüğünün fiilen kısıtlandığı tarihte başlayıp ilk derece mahkemesinin esas hakkındaki kararı tarihinde biten dönem içinde yer alan tutukluluk süresidir. Bu sürenin gereğinden fazla uzaması kullanılan araç ile korunan hukuki yarar arasındaki ölçüyü ortadan kaldıracaktır. Bu husus öğretide şu şekilde ifade edilmiştir: “… sürenin uzunluğu, kişinin katlanması gereken durum ile ulaşılacak olan amaç arasındaki oranı ortadan kaldırır”.(43)
Yukarıda söylenenlere paralel olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “özgürlük ve güvenlik hakkı” başlığını taşıyan beşinci maddesinde tutuklanan herkesin derhal bir yargıç veya yasayla adli görev yapmaya yetkili kılınmış sair bir kamu görevlisinin önüne çıkarılmasının zorunlu olduğu ve bu kişinin makul bir süre içinde yargılanması gerektiği düzenlenmiştir. Nitekim bu hak, Anayasa’nın 19. Maddesi ile de korunmuştur. Bundan başka 5271 sayılı CMK de tutuklulukta geçecek süreleri sınırlamıştır. Buna göre, ağır ceza mahkemelerinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi bir yıldır. Bu süre zorunlu hallerde altı ay daha uzatılabilir. Ağır ceza mahkemelerinin görevine giren işlerde ise tutukluluk süresi en çok iki yıldır fakat bu süre zorunlu hallerde üç yıl kadar uzatılabilir.
Bunun dışında CMK, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarda uzatma süresinin beş yılı geçemeyeceğini hüküm altına almaktadır. Tüm bunlara rağmen, üst başlıkta incelenen usuli normlara riayet edilmemesi ve bunların yerini hukuki dayanaktan yoksun olan alışkanlıkların alması hususu burada da yerini korumaktadır. Kişiler mutlak haklarından olan özgürlüklerienden uzun süreli olarak mahrum bırakılmaktadırlar.(44) Nitekim, AIHM Yağcı-Sargın /Türkiye, Mansur /Türkiye, Akpolat /Türkiye, A.Yalçın /Türkiye ve Algür vd. /Türkiye

(43)- KONUK, B., ERDEM, M. Anayasa Mahkemesi’nin Terör Suçlarında Tutukluluk Süresine İlişkin İptal Kararının Düşündürdükleri, Fasikül Hukuk Dergisi, Cilt: 5, Sayı: 44, Temmuz 2013, Sayfa: 11-18

(44)- Bu hususta bkz: M. Ermiş, Türkiye Barolar Birliği İnfaz Hukuku ve Özel Durumdaki Hükümlüler Sempozyumu (Antalya, 6-7 Haziran 2008), Ankara 2008, 116.

kararlarında, yapılan yargılamalar sırasında tutukluluğun iki yıl beş ay(45), altı yıl dört ay,(46) altı yıl ay(47), sekiz yıl dokuz ay(48), beş yıl yedi ay, altı yıl onbir ay sürmesini makul bulmamış, İHAS m. 5/3’ün ihlal edildiğini kabul etmiştir.(49)
Ne yazık ki, bugün, düşman ceza hukuku uygulamalarına dünyanın her yerinde rastlanmaktadır. Örneğin, Almanya’da yürürlükte bulunan önleyici tutukluluk kurumu Birleşik Krallık(50), Danimarka, İsviçre, Fransa ve İtalya’da uygulanmaktadır. Bunun dışında Kolombiya’da terörle mücadeleye yönelik başvurulan yöntemler (gözaltı sürelerinin belirsiz olması, soruşturmaların gizli yürütülmesi ve polislerin uygulamaları üzerinde bir denetim mekanizmasının bulunmaması) ve özellikle de Cumhuriyeti Savunma Kanununun Jakobs’un “düşman ceza hukukunun” şartlarını açıkça taşıdığı görülecektir. Bunun dışında düşman ceza hukuku, Amerika Birleşik Devletlerinin Yurtseverlik Yasası ve Guantanamo uygulaması düşman ceza hukuku teorisinin pozitif hukuktaki en büyük örneği olarak karşımıza çıkmaktadır. “ Yukarıdaki örneklerden de görüldüğü üzere, özellikle usuli güvencelerin yok sayılması sebebiyle birçok insan hakkı ihlal edilmekte, temel hak ve özgürlükler “özüne müdahale edilerek” anlamsızlaştırılmakta ve bu suretle hukuk devletinden uzaklaşılmaktadır. Fikrimce, bu uygulamaların temel sebebi, uygulandığı devlete göre, hakimlik, savcılık veya kolluk makamlarının “adaleti tesis eden bağımsız ve tarafsız bir görev makamı” olarak değil, suçlular ile savaşan bir güç makamı olarak algılanması ve gerçekten sahip olunan bu nüfuzun hangi amaçla olursa olsun, kanunları dolanarak kötüye kullanılmasıdır. Devlet, vatandaşların haklarını korumak ve kamu makamlarını denetlemekle yükümlüdür. Bu yükümlülükler yerine getirilmediği takdirde, düşman ceza hukuku veya farklı bir kavram ile söylemek gerekirse, polis hukuku ortaya çıkacaktır. Şunu vurgulamak gerekir ki, tarih, denetimsiz bir gücün telafisi zor olan büyük zararlara yol açtığını her zaman göstermiştir ve bir gün, herkesin hukuka ihtiyacı olacaktır. Vatandaşların haklarınının korunmasını sağlamayan bir devlet güçlü, silahlı ve kanunsuz bir çeteden farksızdır.
Bunun dışında, hukuk devletinin terk edilmesi, yasaların siyasi konjönktüre göre düzenlenmesi veya değiştirilmesi ve dolayısıyla muhalif kitlelere karşı bir savaş aracı haline dönüşmesi sonucunu doğuracaktır. Esasen bu şekilde siyasi saiklerle hareket edilerek yapılan yasalar, nihayetinde siyasi bir felaket olarak görülecektir. Nitekim, temel insan hak ve özgürlükleri Birleşmiş Milletler(51) ve Avrupa Konseyi(52) çerçevesinde uluslarası andlaşmalar ile korunmaktadır.

(45)- 38 Yağcı-Sargın /Türkiye, 16419/90, 8 Haziran 1995.

(46)- Mansur/Türkiye, 16026/90, 8 Haziran 1995.

(47)- A.Yalçın/Türkiye, 2723/07, 21 Nisan 2009.

(48)- 42 Algür vd./Türkiye 483/02, 20 Kasım 2007.

(49)- CENTEL, N., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Işığında Tutuklama Hukukuna Eleştirel Yaklaşım

(50)- Bu konuda detaylı bilgi için bkz:CHRINOS, A., Özgürlük ve Güvenlik Arasındaki Dengeyi Bulmak: İngiliz Anti-Terörizm Kanunu Üzerine İngiliz Yargıtay’ının Kararı (Çev: Onur Özcan), Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi: 8, Terör ve Düşman Ceza Hukuku (Proje Yöneticisi: İÇEL K. – Editör: ÜNVER. Y) Seçkin Yayıncılık

(51)- Bkz: İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (Universal Declaration of Human Rights), Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme(International Covenant on Civil and Political Rights), Ekonomik ve Sosyal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (International Covenant on Economic , Social and Cultural Rights), İşkence ve Diğer Zalimane Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi(Convention aganist Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment).

(52)- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (European Convention on Human Rights).

Andlaşmalara genel olarak bakıldığında, her ne kadar hukuksal bağlayıcılıkları bulunmasa da bu hak ve özgürlükler, bu andlaşmalara taraf olan bir devlet tarafından ihlal edildiği takdirde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin uygulayacağı yaptırımların yanısıra bu andlaşmalara taraf devletler, söz konusu devletin uluslararası iradeye riayet etmesini sağlamak amacıyla “siyasi veya ekonomik” yaptırımlar uygulayacaklardır. Uluslararası uygulamada bu siyasi veya ekonomik yaptırımlar genel olarak “hukuka aykırı fiilin duyurulması; uyarı ve kınama; uluslararası örgütlere kabul edilmeme; uluslararası örgütlerde üyelik haklarının durdurulması ya da üyelikten çıkarma; ekonomik ve teknik yardımın kesilmesi ve diplomatik ilişkilerin kesilmesi1 biçimde ortaya çıkarlar. Bu yönde siyasi ve ekonomik yaptırımlar ise söz konusu devleti ekonomik, sosyal ve politik sorunlarla mücadele etmeye mecbur bırakacaktır. Son olarak, Toplumsal düzeni bozmak ile suçlanan ‘düşmanları’ işledikleri cürümler sebebiyle toplumdan dışlamak ve Anayasayı veya Kanunları esneterek yargılama güvencelerini ihlal etmek, devletin kendini düşmanlaştırmasına neden olacaktır. Bunun doğal sonucu olarak devlet, bahsi geçen güvenceleri ortadan kaldırmakla vatandaş ceza hukukunu da tehlikeye atacaktır.

(53)- PAZARCI, H., Uluslararası Hukuk, s.437, 14. baskı, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 2015.

Ayberk Emirşah Gemici

KAYNAKÇA:
ARNOLD J. Beş Tezde Düşman Ceza Hukukunun Gelişim Süreçleri (Çeviren: İlker Tepe)

AKAD, M. Hukuk ve Devlet, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 2, Sayı: 2, Aralık 2014, Sayfa: 13-17
AMBOS K. Düşman Ceza Hukuku (Çeviren: Serkan Oğuz) http://hsem.adalet.gov.tr ’den edinilmiştir.

CENTEL, N., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Işığında Tutuklama Hukukuna Eleştirel Yaklaşım

:CHRINOS, A., Özgürlük ve Güvenlik Arasındaki Dengeyi Bulmak: İngiliz Anti-Terörizm Kanunu Üzerine İngiliz Yargıtay’ının Kararı (Çev: Onur Özcan), Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi: 8, Terör ve Düşman Ceza Hukuku (Proje Yöneticisi: İÇEL K. – Editör: ÜNVER. Y) Seçkin Yayıncılık

HEINRICH, B., ŞOHOĞLU, M. Tehlikenin Önlenmesinde Ceza Hukukunun Sınırları – Yeni Bir Düşman Ceza Hukuku Hakkında Tartışmalar, Hukuk Köprüsü, Cilt: 6, Sayı: 11, Aralık 2016, Sayfa: 129-142

PAZARCI, H., Uluslararası Hukuk, 14. baskı, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 2015.

JAKOBS, G. , “Düşman Ceza Hukuku? – Hukukiliğin Şartlarına Dair Bir İnceleme” (Çeviren: OZANSU M. Cemil.) Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi: 8, Terör ve Düşman Ceza Hukuku (Proje Yöneticisi: İÇEL K. – Editör: ÜNVER. Y) Seçkin Yayıncılık

JAKOBS, G., OĞUZ, S. Vatandaş ve Düşman Ceza Hukuku, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt: 12, Sayı: 134, Ekim 2017, Sayfa: 70-77


KAZANCI, B. H., AİHS ve AİHM KARARLARI ÇERÇEVESİNDE YAKALAMA VE TUTUKLAMA KORUMA TEDBİRİ İLE KİŞİ GÜVENLİĞİ VE HÜRRİYETİNİN SINIRLANDIRILMASI
KONUK, B., ERDEM, M. Anayasa Mahkemesi’nin Terör Suçlarında Tutukluluk Süresine İlişkin İptal Kararının Düşündürdükleri, Fasikül Hukuk Dergisi, Cilt: 5, Sayı: 44, Temmuz 2013, Sayfa: 11-18

MALEK, K., 2006 Yılı 30. Müdafiiler Günündeki “Düşman Ceza Hukuku – Hukuk Devletindeki Hortlak” Çalışma Grubuna İlşkin Birkaç Düşünce Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi: 8, Terör ve Düşman Ceza Hukuku (Proje Yöneticisi: İÇEL K. – Editör: ÜNVER. Y) Seçkin Yayıncılık

Markus Dubber, “Legitimating Penal Law” (2007) 28 Cardozo Law Review 2597. tspace.library.utoronto.ca’den edinilmiştir.

NUHOĞLU, A., YENİSEY, F. Tutuklama Kurumunun
 Uygulanması Hakkında Görüşler, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 10, Sayı: 125, Ocak 2015, Sayfa: 7-28

OZTURK B. Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2017, Seçkin Yayıncılık
NUHOĞLU, A., YENİSEY, F. Tutuklama Kurumunun Uygulanması Hakkında Görüşler, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 10, Sayı: 125, Ocak 2015, Sayfa: 7-28

ÖKÇESİZ, H. “Düşman Ceza Hukuku” Düşüncesinin Eleştirisi, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi: 8, Terör ve Düşman Ceza Hukuku (Proje Yöneticisi: İÇEL K. – Editör: ÜNVER. Y) Ankara, Seçkin Yayıncılık

ROSENAU H., Jakobs’un Düşman Ceza Hukuku Hukukun Düşmanı (Çeviren: TEMEL E.)

SALIGER, F., OĞUZ, S. Düşman Ceza Hukuku: Eleştirel veya Totaliter Ceza Hukuku Konsepti?, Ceza Hukuku Dergisi, Cilt: 12, Sayı: 34, Ağustos 2017, Sayfa: 211-226

Türkiye Barolar Birliği İnfaz Hukuku ve Özel Durumdaki Hükümlüler Sempozyumu (Antalya, 6-7 Haziran 2008), Ankara 2008, 116

YENİSEY/PLAGEMANN, Alman Ceza Kanunu Strafgesetzbuch (StGB) Beta Yayıncılık, İstanbul, 2015

Öneri, soru ve taleplerinizi iletişim formunu doldurarak bize iletebilirsiniz.

Bu web sitesinde yayınlanmış bulunan çalışmalar bilgilendirme amacı ile meydana getirilmiş bulunup 5486 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun ikinci maddesi uyarınca eser teşkil etmektedir. Bu eserlerin Gemici Avukatlık ve Danışmanlık’tan açıkça icazet alınmaksızın kısmen, tamamen yahut değiştirilerek kopyalanması, çoğaltılması, yayınlanması her bir eser bakımından yayınlanma tarihinden itibaren 70 yıl geçmedikçe 5486 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu bağlamında men edilmiştir. Söz konusu hükme uyulmaması halinde Gemici Avukatlık ve Danışmanlık Ofisi tarafından yasal sürecin başlatılacağı kamuoyuna duyurulur.